El Gobierno quiere reforzar el poder de las Administraciones para evitar fraudes en los concursos públicos y agilizar la posibilidad de dejar fuera de las licitaciones a empresas antes de adjudicarlas, durante el proceso de estudio de las ofertas. El Ejecutivo prepara una reforma legal para aclarar el procedimiento para hacer efectivos estos vetos a compañías con prácticas ilícitas y activar investigaciones exprés y que no se harán públicas por parte de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC).

El proyecto de Presupuestos Generales del Estado (PGE) para 2023 incluye una disposición final para modificar la Ley de Contratos del Sector Público con el objetivo de acelerar el proceso de denuncia y decisión de veto previo para impedir la participación de empresas que prácticas colusorias en concursos públicos ya en marcha. Además, también se ha incorporado otra disposición para modificar la Ley de Contratos Públicos en los Ámbitos de la Defensa y la Seguridad para reforzar específicamente estos procesos antifraude en estos sectores estratégicos y especialmente delicados.

Los cambios legales propuestos desde el Gobierno pautan los plazos para desarrollar las investigaciones de manera rápida. La mesa de contratación que licita el concurso público debe denunciar ante la CNMC a empresas si tiene indicios suficientes de prácticas ilícitas que puedan distorsionar la licitación. La mera denuncia implicará la suspensión inmediata de la licitación, pero ni siquiera será notificada a las compañías que participan en el concurso ni se hará pública por parte de Competencia ni por la órgano de contratación, que estarán obligados a una total confidencial. El objetivo de que las investigaciones sean secretas es evitar que haya destrucción de pruebas.

La CNMC, o la autoridad autonómica de competencia correspondiente, dispondrá de sólo 20 días hábiles para resolver si hay que dejar fuera de la licitación a la empresa o empresas denunciadas, que tendrán de otros 10 días hábiles para presentar alegaciones, y a partir de entonces Competencia contará con otros 10 días hábiles para resolver de manera definitiva. Si finalmente se veta a una empresa por prácticas colusorias, la licitación del concurso público directamente continuará sin ella y sólo con el resto de candidatos.

Cinco años de vacío legal

La Ley de Contratos del Sector Público, aprobada en 2017, ya contemplaba la remisión a las autoridades de competencia por parte de los órganos de contratación de indicios de prácticas anticompetitivas detectadas durante las licitaciones, y refleja la posibilidad de abrir un “procedimiento sumarísimo” para que Competencia se pronuncie para expulsar a las empresas.

Sin embargo, la norma apuntaba que debía haber un desarrollo reglamentario del procedimiento de denuncia y expulsión de licitadores, pero que no se ha producido en estos cinco años en que la ley ha estado en vigor. El Gobierno pretende ahora mediante esta reforma incluir directamente en la ley la regulación de este procedimiento de investigación y veto sin esperar a un posterior desarrollo reglamentario.

En la práctica, en estos cinco años el procedimiento no se ha podido aplicar y no se ha podido expulsar a compañías durante la licitación. De hecho, Competencia se encuentra en muchas ocasiones con que sanciona a empresas por prácticas anticompetitivas durante una licitación y que son estas empresas infractoras las que ya habían sido adjudicatarias del contrato y ya han ejecutado gran parte del mismo.

Desde la CNMC se considera que la reforma emprendida por el Gobierno es positiva, pero se advierte de que los plazos de que dispondrá para las investigaciones son tan cortos que hacen difícil que pueda pronunciarse en muchos casos. La enmienda incorporada al proyecto de los PGE también estipula el proceso por el que las Administraciones podrán actuar directamente y expulsar a licitadores durante el concurso público si Competencia no aporta su informe en los plazos previstos.

Competencia busca reforzarse

La pretensión del Gobierno para agilizar la eliminación previa de empresas de los concursos públicos por fraudes coincide con los movimientos de la CNMC para tener capacidad de prohibir directamente contratar con la Administración durante un tiempo a empresas sancionadas por participar en cárteles y manipular

Competencia lleva años intentando que las compañías sancionadas por manipular licitaciones de las Administraciones Públicas no sean castigadas sólo con una multa, sino que también tengan prohibido pujar en nuevas contrataciones públicas. Así lo establece la Ley de Contratos del Sector Público, pero en la práctica no se está aplicando.

La CNMC ha decidido activar el proceso para asumir esa función sancionadora adicional y poder aplicar directamente esos vetos a las compañías sancionadas por participar en cárteles sin tener que solicitar la prohibición a la Junta Consultiva de Contratación Pública, dependiente del Ministerio de Hacienda, como ha venido haciendo hasta ahora.

Tras meses de debate interno en la cúpula de Competencia, el organismo presidido por Cani Fernández ha lanzado una consulta pública -abierta hasta el próximo 23 de diciembre- sobre los criterios que quiere emplear a la hora de imponer la prohibición de contratar y, con ello, pasar a determinar directamente el alcance y la duración de los vetos de los grupos sancionados a pujar en concursos públicos, hasta un máximo de tres años marcado por la ley.

El escudo de los tribunales

La CNMC acumula ya multas por más de 510 millones de euros para más de 150 empresas por falsear la competencia, y con cada expediente resuelto por infracciones graves o muy graves solicita al Gobierno que vete a estas compañías para optar a futuros contratos o concursos públicos. Ninguna de esas empresas ha sido apartada hasta ahora de los concursos públicos.

Para poder ser vetadas deben haber sido sancionadas mediante resolución o sentencia firme, y las compañías están evitando la aplicación de esa prohibición de contratar con las Administraciones recurriendo las sanciones a los tribunales y aplazando durante años que haya una decisión firme hasta que se agote la vía judicial.

Según el borrador de comunicación de la CNMC sometido a audiencia pública, el organismo pretende que la prohibición de contratar pueda afectar no sólo a las compañías sino también a los directivos que también hayan sido sancionados con carácter personal por infracciones graves o muy graves.

Competencia subraya que la resolución en que se fije la duración y alcance de la prohibición de contratar será considerada firme desde su aprobación, aunque las compañías impugnen la sanción en los tribunales. La CNMC defiende su capacidad de asumir directamente estas funciones apoyándose en sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que -según el criterio del organismo- le habilitan para establecer esos vetos directos.