23 de junio de 2015
23.06.2015
Tribuna

Consumidor malagueño y cláusula suelo... ¿resignarse o pelear?

23.06.2015 | 05:00

Recientemente en Málaga se ha conocido la postura que adoptará la Audiencia Provincial en materia de devolución de lo pagado de más por aplicación de una cláusula suelo en una hipoteca, y no ha sido una buena noticia para el consumidor malagueño.

Al contrario que otras Audiencias Provinciales, que antes de pronunciarse consultarán al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE en adelante), ha optado por seguir el criterio del Tribunal Supremo, que en su sentencia del 25 de marzo limitó la retroactividad a mayo de 2013, línea que ya había empezado a seguir al menos uno de los juzgados mercantiles de Málaga por aquello de la «seguridad jurídica».

Esa «seguridad jurídica», a entender de muchos juristas, choca frontalmente con los principios ordenadores de la Unión Europea, como ya advirtieron en su voto particular a la sentencia de marzo del Tribunal Supremo, dos de sus magistrados.

Recordemos que dicho voto particular advertía de que el criterio adoptado por el TS «opera, de modo material, una consecuencia jurídica que expresamente viene prohibida tanto por la jurisprudencia del TJUE, sentencia de 14 junio 2012 (TJCE/2012/143, caso Banco Español de Crédito), como por la reforma legislativa a la que dicha sentencia dio lugar (nuevo artículo 83 de la Ley 3/2014, de 27 marzo de modificación del Texto refundido 1/2007), esto es, que se produzca una integración, aunque sea temporalmente parcial, de la eficacia de la cláusula declarada nula por abusiva».

No es que a este humilde abogado se le ocurra discrepar por discrepar, es que «lo que es, es» y lo que está escrito de modo trasparente no requiere de interpretación alguna. Por eso solicitamos a los juzgados plantearan la cuestión prejudicial ante el TJUE, como único medio de evitar se consolide un criterio tan perjudicial para el consumidor, que ya ha venido sufriendo además la saturación de los juzgados y la falta de adopción de medidas cautelares frente a cláusulas que sólo benefician (saturación de la justicia y falta de adopción de medidas cautelares mediante) al más fuerte de la contienda.

Admitamos, como hipótesis, dar por bueno el argumento de «la seguridad jurídica». Ahora bien, ¿y si como consecuencia de que en otro juzgado se plantee una cuestión prejudicial y el TJUE se aviniera, en el plazo que fuera, a dictaminar que tal criterio y doctrina adoptado por el Tribunal Supremo es contrario al ya establecido por el propio TJUE? ¿Qué explicación podría darse a quien se le ha negado la restitución íntegra de lo pagado de más por aplicación de una cláusula abusiva?

Recordemos fue el TJUE, a raíz de un batallador letrado que convenció a un juez para que planteara la cuestión prejudicial, quien provocó la revolución en la «seguridad jurídica» española, para adaptarla al Derecho que hemos elegido fuera aplicable a España tras su entrada en la UE.

Debe ser ahora el consumidor, que ha visto como no se le ha escuchado en la entidad financiera, que ha visto como se le obligó a acudir a un abogado y al juzgado, que ha visto como no se le paralizaba la aplicación de la cláusula y ha debido seguir pagando de más, quien decida aceptar «la seguridad jurídica», y no recuperar lo que puede que otros sí recuperen si se está dispuesto a esperar y seguir reclamando lo que es de uno.

Si finalmente el TJUE se pronuncia sobre el asunto seguramente lo hará antes de que muchos casos sean vistos en el juzgado, pues la «saturación» de los mercantiles malagueños ya lleva los asuntos al año 2019. En ese caso, el consumidor pudiera verse beneficiado de la decisión del TJUE que se produzca, si mantiene el criterio sobre la abusividad de las cláusulas con consumidores que hasta la fecha viene reiterando.

Entretanto, el consumidor probablemente recibirá una «oferta» de su entidad, condicionada a la retirada del pleito. Oferta, más o menos clara, que puede incluso no le vaya a ofrecer ni un euro de lo pagado de más, a cambio de la retirada inmediata de su «suelo» de forma temporal o definitiva. El argumento podría ser€ «mira qué bueno soy que dejo de apuñalarte».

Ante tal «oferta» habrá de saber el consumidor que la decisión no tiene vuelta atrás, y que no podrá venir luego a reclamar algo que otros podrían conseguir.

El caso Aziz nos demostró que el mundo es de los que reclaman, y que el mundo puede cambiarse. Gracias a quienes impulsaron y mantuvieron la iniciativa. Esa pelea de uno sólo ha beneficiado a miles de familias, y en materia de cláusula suelo podría repetirse el caso.

¿Habrá un nuevo mapa de España de resoluciones que se enfrentan, o no, a lo decidido por el Tribunal Supremo (Málaga no, Zaragoza sí,...) como lo ha habido hasta ahora? Parece que sí, y dependerá del lugar donde resida el consumidor reciba una respuesta u otra, al menos hasta que el TJUE se pronuncie.

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